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CODICE APPALTI, CONSIGLIO DI STATO: IL REGOLAMENTO ANAC SUL PRECONTENZIOSO È INCOMPLETO

Mancano le procedure per chiedere alle Amministrazioni di modificare gli atti considerati irregolari e multare le inadempienze.

20/09/2016 – Le norme per evitare contenziosi nelle gare d’appalto non sono complete. Deve essere tutelato il contraddittorio e bisogna capire meglio quando le decisioni dell’Anac sono vincolanti oppure no.

Sono i contenuti del parere 1920/2016 con cui il Consiglio di Stato ha valutato il regolamento sul precontenzioso varato dall’Anac in attuazione del Codice Appalti.

Precontenzioso, cosa è e come funziona

Il precontenzioso è uno strumento pensato dal Codice Appalti ( art. 211 del D.lgs. 50/2016) per limitare le liti giudiziarie.

Con il regolamento attuativo adottato a fine luglio, l’Anac ha stabilito che la domanda di precontenzioso può essere inoltrata da Pubbliche Amministrazioni, privati e operatori economici che partecipano a gare per l’affidamento di contratti pubblici.

La domanda può essere inviata singolarmente o in modo congiunto dalle parti. Nel secondo caso il parere dell’Anac è vincolante. Nel primo si può invece decidere se uniformarsi o se intraprendere le vie legali.

L’attività consultiva è esercitata quando:
- il dubbio sulla norma ha un carattere di novità;
- la soluzione del problema può essere applicata a casi analoghi;
- la questione ha un impatto socio-economico considerevole;
- le problematiche sottoposte sono inerenti agli obiettivi di trasparenza e lotta alla corruzione.

Non si possono invece presentare richieste che non riguardano casi specifici o che possono interferire con altri casi all’esame dell’Anac.

L’Anac dopo l’esame della documentazione emette il parere. Se la questione non è considerata ammissibile può decidere di archiviare il caso o avviare ulteriori azioni di vigilanza.

Precontenzioso, le criticità sollevate dal Consiglio di Stato

Il CdS ha sottolineato che il regolamento contempla solo il caso di contenziosi sorti durante la gara, ma tralascia la possibilità che l’Anac, individuate delle irregolarità nelle procedure, inviti le Stazioni Appaltanti ad agire in autotutela correggendo i propri atti entro sessanta giorni. Il Codice Appalti prevede infatti che l’Anac possa punire le Amministrazioni inadempienti con una multa da 250 a 25mila euro e che la sanzione influisca sul rating della Stazione Appaltante, che nelle gare successive non potrà quindi giocarsi una “buona reputazione”. Di queste regole però non c'è traccia all'interno del regolamento attuativo.

Secondo il CdS, il regolamento dell’Anac non offre una tutela completa ed è quindi necessario integrarlo con i casi riguardanti le Stazioni Appaltanti.

Ma non solo, perché secondo i giudici per non creare un eccesso di potere bisogna spiegare come mai un atto adottato da un’Authority può essere vincolante. La norma prevede che la decisione dell’Anac sia vincolante se a richiederla sono state tutte le parti e non solo una.

Il CdS chiarisce che la decisione dell’Anac sulle controversie è un atto normativo atipico, che potrebbe viaggiare in parallelo e confondersi con l’arbitrato. Anche quando è obbligatorio rispettare i suoi contenuti, è sempre possibile impugnarlo. Per non creare ulteriori difficoltà, concludono i giudici, deve essere garantito il contraddittorio in modo da tutelare tutte le parti in causa.

FONTE EDILPORTALE.COM

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